פסק-דין בתיק ע"א 26605-11-11

1.         ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום (השופט ר' וינוגרד) מיום 18.9.11 ב-ת"א 18511/08 בתביעה שהגישה חליב השקעות בע"מ (המערערת ב-ע"א 33150-11-11) (להלן: חליב) נגד סלים שבו (המערער ב-ע"א 26605-11-11) (להלן: שבו) ודן רכב ותחבורה ד.ר.ת בע"מ (להלן: דן), אשר שוחררה מהתייצבות בערעור, לסילוק יד ולפיצויים.

2.         חליב היא הבעלים של חלקות 3 ו-4 בגוש 30285 בתלפיות בירושלים (חלקה 3 מצויה מזרחית לחלקה 4), המצויות מדרום לרחוב משה ברעם. שבו הוא הבעלים של חלקות 1, 2 ו-184 בגוש 30285 הנ"ל. חלקה 2 גובלת בחלקה 3 ומצויה ממזרח לה. חלקה 1 מצויה בבעלות משותפת של שבו ושל עירית ירושלים (327/387 חלקים לעירית ירושלים ו-60/387 לשבו). חלקה זו, שצורתה משולש, מצויה מדרום-מזרח לחלקה 2. מדרום לחלקות 4-2 עוברת דרך בבעלות עירית ירושלים המסומנת כחלקה 217, ומדרומה מצויה חלקה 184, שגם לחלק ממנה צורת משולש. קודקודי החלקות 1 ו-184 משיקים זה לזה בצידה המזרחי של חלקה 217, באופן המנתק אותה מהמשך הדרך, מזרחה, הממשיכה בגוש 30286. המשכה של חלקה 217 לכיוון השני, מערבה

וצפונה , הוא בחלקות 214 ו-213, שהן דרכים המובילות צפונה, בגבולה המערבי של חלקה 4.

בבית משפט קמא טענה חליב ששבו חסם שלא כדין את המעבר לחלקותיה (3 ו-4). כך, חסם שבו את הדרך הציבורית שבחלקה 217 ומנע את הגישה דרכה לחלקות חליב ממזרח. כמו כן, בנה שבו על חלקות 217 ו-214 מסלעות לשימושו, שאינן מאפשרות מעבר בהן. המסלעות בנויות לא רק על הדרך הציבורית אלא גם על חלק מחלקה 4 הבולט לכיוון הדרך, שכונה בפי הצדדים "זיז". באופן זה מנע שבו את הגישה לחלקות חליב גם ממערב. כמו כן, הסיג שבו את גבול חלקה 3 ו"סיפח" חלק ממנה לחלקה 2 (חלק זה הושכר על ידי שבו לדן). חליב תבעה את סילוק ידו של שבו מחלקות 217 ו-214 ומהזיז ואת הריסת המסלעות, את סילוק ידו של שבו מחלקה 3, וכן תשלום דמי שכירות עבור חלקות 3 ו-4, שהשימוש בהן נמנע ממנה, ודמי שימוש ראויים עבור החלקים בחלקות ש"סופחו" על ידי שבו כאמור. דן נדרשה לסלק ידה מהחלקים בחלקות חליב שנתפסו על ידה ולשלם דמי שכירות ודמי שימוש ראויים יחד עם שבו. עוד תבעה חליב רישום זיקת הנאה מחמת כורח על חלקה 1 לצורך מתן זכות מעבר לחלקות 3 ו-4 דרך חלקה 217. זאת, בשל כך שהגישה לחלקות אלה ממזרח, מדרום וממערב נחסמה על ידי שבו והגישה מצפון אינה מתאפשרת מבחינה תכנונית וטופוגרפית.

שבו טען שהקים את המסלעות על פי היתר כדין. כן טען שהדרך הציבורית שבחלקה 217 "נחתכת" על ידי החלקות שבבעלותו, באופן שלא ניתן לעבור בה מערבה אל חלקות חליב (חלקות 3 ו-4). לפיכך, לא היתה לחליב כל זכות שימוש בחלקה 217, ולכן לא נפגעה מבניית המסלעות במקום. עוד טען שבו כי קיימת גישה לחלקות חליב מכיוונים אחרים, ולכן אין הצדקה לקבוע זיקת הנאה מכוח כורח, ככל שזו מוכרת במשפטנו.

3.         על יסוד הראיות שלפניו ובהן חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, המודד מאיר לוי, ולאחר ביקור במקום, קבע בית המשפט כי חלקה 1 חוצה את הדרך הציבורית שבחלקה 217 באופן המונע את האפשרות לעבור בדרך מזרחה אל המשכה, בחלקה ללא מספר בגוש 30286. היינו, חלקה 217 איננה רציפה ולא ניתן לעבור באמצעותה לחלקות 3 ו-4 מכיוון מזרח. בית המשפט קבע כי אף אם תוצאה זו מעוררת תהייה, בשל כך שמדובר בדרך ציבורית שנקטעת באמצעות חלקה בבעלות משותפת של העיריה ושל אדם פרטי, " נראה שאין מנוס מהמסקנה שכך הם פני הדברים". זאת ועוד. מאחר שכך נרשמו החלקות (חלקות 1, 217 ו-184) בגוש 30285 במסגרת הסדר מקרקעין, " הקביעה במסגרת הסדרת הגוש היא סופית, ולאחר השלמת לוח הזכויות לא ניתן עוד לתקנה... אלא אם הוגש הליך מתאים לבית המשפט...". לפיכך, לא חלה חובה על שבו לאפשר לחליב לעבור דרך חלקה 1 שבבעלותו והוא אינו חייב לפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה בשל חוסר היכולת להגיע לחלקות 3 ו-4 ממזרח, דרך חלקה 217. בית משפט קמא דחה גם את טענת חליב כי יש להטיל על חלקה 1 זיקת הנאה מחמת כורח שתאפשר מעבר לחלקות חליב דרך קודקוד חלקה 1. בעשותו כן ערך בית המשפט דיון מפורט ומעמיק בשאלה האם הוכרה במשפטנו זכות זו תוך סקירת כל הפסיקה הרלבנטית, והגיע למסקנה כי " שעה שספק אם זיקה מעין זו הוכרה בטרם הוחק חוק המקרקעין, ובפועל לא הוחלה לאחר חקיקתו נראה שהמאזניים נוטות לקביעה לפיה אין מקום לאמץ מוסד זה למשפט הישראלי...". עוד קבע בית המשפט, כי ספק אם עלה בידי חליב להוכיח שאין כל דרך אחרת להגיע לחלקות 3 ו-4, זולת דרך חלקות שבו. בענין זה קבע בית המשפט: " אף שלא ניתן לעבור בחלקה 217 ממזרח למערב [דרך חלקה 1] , נראה לכאורה שאין כל מניעה מלעבור מהקצה המערבי של דרך 217 לדרך 214, לפנות צפונה בדרך 214 ולאחר קטע קצר להתחבר לדרך 213, ומשם להתחבר לכביש". המדובר בדרכים שבבעלות העיריה ותיחומן כחלקות אינו צריך למנוע את המעבר מן האחת לשניה. בית המשפט העיר, כי מימוש אופציה זו יחייב הגשת תביעה לסילוק יד נגד בעל החלקות 12 ו-13 (בנו של שבו והעד מטעמו) מן החלק בחלקה 214 שנתפס על ידו ו"סופח" לחלקות אלה. אשר לגישה לחלקות חליב מצפון, ציין בית המשפט כי אפשרות זו אינה נראית מעשית ביותר מבחינת מבנה השטח במקום.

אשר לתביעה לסילוק יד, הורה בית המשפט על סילוק ידו של שבו מן השטחים שאליהם פלש בחלקה 3 (בצדה המזרחי הגובל עם חלקה 2) ובחלקה 4 (ה"זיז") ועל הריסת המסלעה שנבנתה על ה"זיז" שבחלקה 4. כן חייב בית המשפט את שבו בתשלום דמי שכירות ראויים לחליב בסכום של 38,000 ש"ח. דן, אשר שכרה משבו בין היתר את השטח אליו פלש בחלקה 3, חויבה לסלק את ידה משטח הפלישה. דן חויבה גם בתשלום חלק מדמי השימוש הראויים לחליב בסכום של 20,500 ש"ח יחד ולחוד עם שבו, ושבו חוייב לשפותה בגין כל סכום שתישא בו כלפי חליב, למעט הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. אשר לפלישה לשטח הציבורי, קבע בית המשפט, בין היתר על יסוד ממצאי הביקור שערך במקום וחוסר האמון שרחש לעדותו של העד מטעם שבו (בנו), כי שבו בנה מסלעה על שטח חלקה 217 ללא היתר ובאופן שיש בו כדי להפריע לחליב ואף לפגוע באפשרותה להשתמש בדרך ולהתחבר באמצעותה לכביש. לפיכך, הורה בית המשפט לשבו לפרק את המסלעה שבחלקה 217 וכן לסלק ידו מאותו חלק בחלקה 217 שסופח על ידו לחלקותיו (שחלקו הושכר לדן, אשר חוייבה אף היא לפנותו), וכן לפנות כל גדר, שער או מבנה אחר שנבנו על דרך זו.

4.         גם חליב וגם שבו מערערים על פסק הדין.

חליב טוענת, כי שומה היה על בית המשפט לקבוע כי הדרך שבחלקה 217 אינה נקטעת על ידי חלקה 1 וכי חליב רשאית להשתמש בה כדי להגיע לחלקות שבבעלותה ממזרח. חליב מטעימה, כי חלקה 1 מצויה בבעלות משותפת של שבו ושל עירית ירושלים, כאשר לשבו אך 60/387 חלקים בחלקה. עירית ירושלים, כנאמנה של הציבור, בוודאי לא נתנה הסכמתה לחסימת דרך ציבורית על ידי שימוש ייחודי ששבו עושה בחלקה 1. לפיכך, גם אם חלקה 1 קוטעת את הדרך שבחלקה 217, הציבור זכאי לעשות בה שימוש ביחד עם שבו. עוד טוענת חליב, כי טעה בית המשפט בכך שלא הורה על הריסת המסלעה כולה, גם זו הבנויה בחלקה 214, שכן הוכח ששבו, באמצעות בנו, בנה את כל המסלעה, ובאופן זה חסם את הדרך שבחלקות 217 ו-214. בנסיבות אלה, העובדה שבאמצעות בניית המסלעה "סופחה" חלקה 214 לחלקות 12 ו-13, המצויות בבעלות בנו של שבו והעד מטעמו, אין בה כדי להעלות או להוריד שכן מדובר בבני משפחה הפועלים כגוף אחד. בנסיבות אלה, היה אף לפסוק לזכות חליב פיצויים בגין מניעת השימוש בחלקות 3 ו-4 בעטיו של שבו. עוד טוענת חליב, כי קיימת סתירה פנימית בפסק הדין בכך שעל אף שלא ניתנה לה זכות גישה לחלקותיה, לא נקבעה לזכותה זיקת הנאה מחמת כורח בחלקה 1.

שבו טוען בערעורו שהיה על בית המשפט לפטור אותו מתשלום דמי שימוש ראויים בגין השטחים אליהם פלש, שכן מעשיו לא היו כרוכים בחסרון כיס של חליב, ובכל מקרה טעה בית המשפט בחישוב גובה דמי השימוש הראויים. עוד טוען שבו, כי טעה בית המשפט בכך שהורה לו להרוס את המסלעה שבחלקה 217 וכן את המסלעה שנבנתה באזור ה"זיז" שבחלקה 4, שכן גם אם אלה יהרסו לא תוכל חליב לעשות שימוש בדרך שבחלקה 217 כדי להגיע לחלקות 3 ו-4 שבבעלותה לנוכח קיומה של מסלעה גם בחלקה 214 ובשל העדר אפשרות לגישה מוטורית לחלקות חליב באמצעות הדרך לנוכח רוחבה, צורתה ונתוניה. שבו מוסיף וטוען, כי חלקה 217 היא דרך שבבעלות עירית ירושלים ולחליב אין בה זכויות, וכי המסלעה נבנתה בהיתר. זאת ועוד. מי שהניח את הסלעים בחלקה 217 זו עירית ירושלים במסגרת העבודות שנעשו בכביש הרכבת (דרך משה ברעם) שנבנה בסמוך. לסיום טוען שבו, כי לא היה מקום לחייבו בשכ"ט ב"כ חליב ובהוצאותיה.

5.         לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את ערעורה של חליב בחלקו ולהורות לשבו לפרק גם את המסלעה שהקים בדרך בחלקה 214. להלן נבאר עמדתנו.

6.         בחנו מקרוב את אפשרויות הגישה לחלקות חליב על יסוד הראיות שנפרשו לפני בית משפט קמא. אשר לגישה מצפון, נראה כי לעת הזו לא ניתן להגיע לחלקות חליב מצפון. הדבר צוין במפורש בחוות הדעת של מאיר לוי, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט, שם נאמר, על יסוד פניה לאגף תכנון עיר בעירית ירושלים, כי " דרך כזו מתוכננת בתוכנית 5834ג שעדיין אינה מאושרת ולכן עדיין לא ניתן לבנות לפיה". גם בפרוטוקול הביקור במקום נאמר, כי " מעבר לחלקה הלא מעובדת שמצפון מצויה מדרגה שגובהה ניכר, ולאחריה הגינון שבצדי דרך משה ברעם" (בסעיף 1), ואף בית משפט קמא התרשם כי מדובר באפשרות ש" אינה נראית מעשית ביותר" (בסעיף 27 לפסק הדין).

אשר לגישה ממזרח, אנו סומכים ידינו על פסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע לקביעה כי חלקה 1 חוצה את הדרך הציבורית שבחלקה 217 ומנתקת את הקשר בין שני חלקיה. חליב טענה, כי חלק הארי מזכויות הבעלות בחלקה 1 מצוי בידי העיריה, ויש להניח כי העיריה אינה תומכת במעשיו של שבו אשר חוסם את הדרך הטבעית לחלקות 3 ו-4 ממזרח, באמצעות חלקה 217, על יסוד הזכויות שיש לו בחלקה 1. ואולם, חליב לא ראתה לצרף את העיריה כבעלת דין בהליך שהתנהל בבית משפט קמא ולשמוע את עמדתה בענין זה. צירוף זה התבקש במיוחד לנוכח העובדה שבפי שבו טענות אודות הסכם שיתוף שיש לו עם העיריה המסדיר את חלוקת השימוש בין הבעלים המשותפים בחלקה 1 ומעניק לו זכות חזקה בלעדית באותו חלק בחלקה 1 החוסם את המעבר בין שני חלקי הדרך הציבורית שבחלקה 217. נציין, כי שבו לא הגיש את הסכם השיתוף כראיה במשפט אלא צירף אותו - שלא כדין - לראשונה לסיכומיו (ואף לתיק המוצגים לפנינו). ואולם, דבר קיומו של הסכם השיתוף היה ידוע ו"ריחף" על פני התיק מדעיקרא. במצב דברים זה שומה היה על חליב לצרף את העיריה כצד להליך על מנת שעמדתה של בעלת רוב הזכויות בחלקה 1 תישמע. אשר לטענות חליב בדבר זיקת הנאה מכוח כורח, מקובלים עלינו דבריו של בית משפט קמא והניתוח המשפטי שערך. כמו כן, אנו שותפים למסקנתו של בית משפט קמא כי קיימת לחלקות גישה ממערב, דרך חלקה 217, וגם משום כך אין "כורח" בקביעת זכות מעבר בחלקה 1.

7.         בכל הנוגע לאפשרות הגישה לחלקות 3 ו-4 ממערב, תוך מעבר בדרכים הציבוריות שבמקום, המסומנות כחלקות בבעלות העיריה, דומה, כי לא יכול להיות חולק על זכותה של חליב לגישה לחלקות 3 ו-4 שבבעלותה באמצעות מעבר בחלקות המצויות בבעלות העיריה, אשר נועדו לשמש כדרך - חלקות 217, 214 ו-213. תמונת המצב המצטיירת מן הראיות היא, כי שבו בנה מסלעה המשמשת את חלקותיו הן על גבי חלקה 217, הן על גבי חלקה 214, והן ב"זיז" שבחלקה 4 הבולט לתוך חלקה 217. הלכה למעשה מדובר במסלעה אחת שנבנתה על ידי שבו. בית משפט קמא הורה על פירוק המסלעה שבחלקה 217 וב"זיז" שבחלקה 4 ועל סילוק ידו של שבו מאותם חלקים בחלקה 217 שסופחו לחלקותיו. בית המשפט נמנע מלהורות באופן דומה לגבי המסלעה שנבנתה בחלקה 214, המשמשת אף היא כדרך ציבורית בהמשך לחלקה 217. בית המשפט קבע, כי " חלקות 12 ו-13, שאינן מושא התביעה ואינן בבעלות של הנתבע (אלא, על פי הנטען, של בנו), 'סיפחו' לשטחן את חלקת הדרך 214, האמורה להוות את המשך הדרך 217. בדרך זו נחסמה באופן פיזי אפשרות המעבר מחלקה 217 לחלקה 214 ומשם לחלקה 213" (בפסקה 38). ואולם, בית המשפט היה בדעה כי לא ניתן להורות במסגרת התביעה שלפניו גם על פירוק המסלעה שבחלקה 214, וכי הדבר " מצריך הגשת תביעה לסילוק ידיהם של בעלי החלקות 12 ו-13 מאותו חלק של חלקה 214 שאלה תפסו... אלא שלאחר סילוק ידם של אלה ניתן יהיה להוציא לפועל תוכנית זו [להגיע לחלקות 3 ו-4 ממערב] , בהעדר כל בעלות פרטית על הדרכים המופיעות במפה" (בפסקה 27).

אנו סבורים, כי פירוק המסלעה בחלקה 214 אינו מצריך הגשת תביעה נפרדת נגד בעליהן של חלקות 12 ו-13, בנו של שבו, שהעיד מטעמו בתיק זה. ראשית, דבר הבניה בחלקה 214 הוזכר בכתב התביעה המתוקן (בסעיפים 12 ו-45) וחליב עתרה באופן מפורש לקבלת צו קבוע שיורה לשבו לסלק את ידו מחלקות 217 ו-214, לפרק את המסלעה ולהרוס את כל הגדרות והשערים שהתקין במקום. שנית, יש לדחות את טענתו של שבו כי עירית ירושלים הניחה במקום את הסלעים החוסמים את הדרך. טענה זו נסמכת על מכתב שכתב שבו ביום 15.8.11 לעירית ירושלים בדבר פסולת בניה שנשפכה לחלקות שבבעלותו, המוזכרות במכתב (חלקות 1, 2, 184, 12 ו-13) (מעניין לציין, כי לצורך הפניה לעיריה לא נעשתה הבחנה בזכויות הבעלות בין שבו לבין בנו, והוא - שבו - מציג עצמו כבעלים גם של חלקות 12 ו-13 - ראו פרוטוקול הדיון בעמ' 73-72, שם נחקר העד-הבן בענין זה). במכתב מבקש שבו מהעיריה לפנות את פסולת העפר מן החלקות שהן "רכוש פרטי", כאמור שם. אין מדובר, אפוא, בהנחת סלעים על ידי העיריה בדרך הציבורית. כמו כן, ענייננו בתיק זה במסלעה מעשה ידי אדם, אשר נבנתה במקום, ולא בסלעים שפוזרו בדרך באופן מקרי. שלישית, עיון בפרוטוקול מעלה, כי העדות מטעם שבו בכל הנוגע לבניית המסלעה היתה מתחמקת וביקשה למנוע את גילוי האמת. גם בית המשפט התרשם כך וקבע, כי " דרך זו, של מתן תשובות מתחמקות וסותרות, אפיינה את עדותו" (בפסקה 37). לאחר מאמצים חקירתיים רבים הצליח ב"כ חליב לחלץ מפיו של העד הודאה כי בנה את המסלעה על חלקה 127, על אף שהיתר הבניה התייחס לחלקה 184 בלבד, המצויה בבעלות שבו. לכתחילה הכחיש העד כל בניה על חלקה 217; בהמשך אמר כי " זה [המסלעה] יושב על 217" (בעמ' 78, בשורות 5 ו-7); ולבסוף, לאחר מספר עמודי חקירה נגדית, הודה כי ביצע עבודות בחלקה 217 (בעמ' 81, שורות 8-6). הוא הדין בבניית המסלעה על חלקה 214. העד אישר כי מדובר בחלקה שייעודה דרך, וכאשר נשאל אם היא פנויה, השיב: " אולי יש על חלקה מסלעה אבל היא פנויה" (בעמ' 108, שורה 5). כאשר נשאל העד מי בנה את המסלעה ניסה להתחמק באומרו, כי " רובה ככולה" של המסלעה היתה קיימת, אבל בהמשך אישר כי " חלקה הותאם על ידי" (בעמ' 108, שורה 29). במהלך החקירה התברר גם, כי אותה מסלעה "סיפחה" גם את ה"זיז" שבחלקה 4 שבבעלות חליב.

התמונה המצטיירת מן המקובץ, הן בכתבי הטענות והן בחומר הראיות, היא, כי שבו בנה מסלעה אחת בדרך הציבורית שבחלקות 217 ו-214 וב"זיז" שבחלקה 4, ובאופן זה חסם את אפשרות השימוש בחלקות אלה למעבר, לרבות מעבר לחלקות 3 ו-4. בניית המסלעה בדרך הציבורית, מחד גיסא, וחסימת חלקה 217 ממזרח באמצעות חלקה 1, מאידך גיסא, גרמו לבידודן של חלקות 3 ו-4 שבבעלות חליב ולמניעת אפשרות הגישה אליהן. לפיכך, יש להרחיב את הסעד האופרטיבי שניתן בבית משפט קמא בדבר הריסת המסלעה שבחלקה 217 ולהורות לשבו להרוס את כל שטח המסלעה שבנה בחלקות המיועדות לדרך, לרבות בחלקה 214, וכן כל מחסום אחר המצוי בחלקות אלה, בדמות שער או מחסום, ולאפשר מעבר חופשי בהן.

7.         מסקנה זו מובילה לכאורה למסקנה נוספת, כי מעשיו של שבו מנעו מחליב לעשות שימוש בחלקות 3 ו-4 שבבעלותה ולכן יש לחייבו בתשלום פיצויים לחליב בגין מניעת השימוש כאמור. ואולם, מן החומר שלפנינו עולה כי מסקנה זו עלולה להיות נמהרת מידי, שכן בגבולה הצפוני של חלקה 214 נמצאת ככל הנראה חלקה 183, המצויה בעלות פרטית, שלא ניתן לעבור דרכה לכיוון הכביש. מנהל חליב, עו"ד ש' בן סירא, הצביע על קושי זה בעת הביקור במקום (סעיף 3 לפרוטוקול הביקור במקום), והנושא לא התחוור עד תומו במהלך הבאת הראיות.

8.         סיכומם של דברים. מסקנתנו היא, כי יש להשלים את פסק דינו של בית משפט קמא באמצעות הטלת חיוב מפורש על שבו להרוס את כל המסלעה שבנה בחלקות המשמשות דרך ציבורית, לרבות המסלעה הבנויה ב"זיז" שבחלקה 4 ובחלקות 214 ו-217, וכן להסיר כל מכשול אחר שהציב בדרך (שער, גדר וכדומה), ולאפשר מעבר חופשי בחלקות אלה. שבו יעשה כן תוך 30 יום מיום פסק הדין.

לפני סיום נציין, כי לא מצאנו עילה להתערבותנו בעצם חיובו של שבו בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השטחים בחלקותיה של חליב שסיפח לחלקותיו ובגובה דמי השימוש שקבע בית משפט קמא, וכן בחיובו של שבו בשכ"ט ובהוצאות.